En cuanto al criterio de apreciación para poder
saber cuándo existe relación de causalidad entre un
hecho y un daño, sobre lo que se han formulado diversas
teorías, hemos de circunscribirnos a la de "la causa
adecuada", que es hoy la que cuenta con mayor aceptación
en nuestra doctrina y jurisprudencia, estando además
expresamente acogida en el nuevo texto del artículo 906 de
nuestro Código Civil reformado por la ley 17.711, que
reza: "En ningún caso son imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado
de causalidad". Dicha doctrina, que ya tuvo por expositor a Von
Bar y fue recién fundamentada en 1888 por Von Kries, parte
de un criterio de previsibilidad, que aquilata la
adecuación de la causa en función de la posibilidad
y probabilidad del resultado recurriendo a la vida misma y
buscando en ésta lo que comúnmente acontece a tenor
del curso ordinario de los acontecimientos. Siendo su mayor
mérito el de brindar sólo una pauta general a la
que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las
circunstancias peculiares de cada caso, pues en definitiva son
los magistrados judiciales los que habrán de resolver las
cuestiones derivadas del nexo causal, guiándose,
más que por teorías abstractas, por el criterio que
en cada caso concreto pueda conducir a la solución
más justa. (Félix A. Trigo Represas)
"La Teoría de la Causalidad en el Código
Civil argentino a la luz del Análisis Económico del
Derecho"
Maximiliano R. Alberti – Universidad Nacional de
Córdoba
En este artículo voy a explorar las relaciones
que a mi criterio surgen de la comparación entre la
concepción teórica que inspira el diseño del
sistema de responsabilidad contractual y las previsiones acerca
de los hechos voluntarios en función de su
regulación en el Código Civil argentino
(artículos 903, 904, 905, 520, 521 y 522) y la más
moderna concepción inspirada en el pensamiento que toma al
Análisis Económico del Derecho como herramienta
conceptual de revisión teórica. Luego, parto de los
siguientes interrogantes: 1. ¿Todas las consecuencias
causales dañosas de un incumplimiento contractual deben
ser compensadas?
2. ¿Qué debería pensarse si se
creyera que el Análisis Económico del Derecho es
la
teoría correcta de la responsabilidad
contractual?
Como sabemos, en el régimen del Código
Civil Argentino – estructurado de acuerdo a los postulados de la
Teoría de la Causalidad Adecuada – se determina que en el
ámbito de los hechos voluntarios las consecuencias
imputables al autor de un acto y por ello fundamento de la
obligación compensatoria, son las previsibles en general,
esto es para cualquier sujeto, o sea las consecuencias inmediatas
y las mediatas (arts. 903 y 904 del Código Civil),
excluyendo de la posibilidad de imputación las
consecuencias imprevisibles, esto es las puramente casuales,
salvo que hayan sido tenidas en mira por el autor del hecho (art.
905 del Código Civil) y en el ámbito de los actos
involuntarios se atribuyen consecuencias obligacionales – en caso
de daños provocados por dichos actos – en función
de los principios del enriquecimiento sin causa y de la equidad
(art. 907 – 1° y 2° partes, respectivamente, del
Código Civil). Asimismo, en materia de responsabilidad
derivada del incumplimiento de obligaciones nacidas de fuente
contractual que no tienen por objeto dar sumas de dinero, el
principio general ha sido fijado en el art. 520 del código
de fondo: "En el resarcimiento de los daños e intereses
sólo se comprenderán los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligación". El resarcimiento se limita – pues – a las
consecuencias inmediatas, salvo cuando la inejecución de
la obligación fuere dolosa, en cuyo caso se
responderá también por las consecuencias mediatas
(hipótesis de los art. 521 y 522 del Código Civil:
"Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa
los daños e intereses comprenderán también
las consecuencias mediatas" y " En los casos de
indemnización por responsabilidad contractual el juez
podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la
índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso", respectivamente).-
"Se trata de una categoría autónoma de
daños resarcibles, que participa, según los casos,
del concepto daño emergente y lucro cesante y consiste en
la reparación de la pérdida de ciertas
posibilidades de ganancia o de evitación de un perjuicio,
o por la frustración de una cierta ayuda en algunos casos,
y de asistencia y sostén de otros. Adviértase como
el concepto discurre en torno de ambas categorías
tradicionalmente incluídas en los daños
materiales". Expediente: 37871 Tribunal: Suprema Corte de
Justicia Mendoza. Fecha: 1979-11-29. Ubicación:
S161-236.
La
cuantificación
Origen:
Respecto a la evaluación del daño causado
este autor agrega que "Justiniano,
por una Constitución del año 530,
decidió que en caso de obligación cuyo objeto fuera
determinado por los daños e intereses fijados por el Juez
no podían exceder del doble del valor de la cosa vendida
(L. 1, C, de sentent VII 47)".
De todas maneras, tanto la valuación del
daño como la estimación de los intereses no eran
exclusivamente inherentes a la función del juez.
Podían también estar fijados por la ley, o las
partes lo podían pactar de antemano.
Agrega Petit al respecto que los fijaba la ley cuando la
obligación tiene por objeto una suma de dinero. En tal
caso se presumía que el daño causado es equivalente
a los intereses que el acreedor hubiese percibido colocando los
fondos no tenidos oportunamente. Esos intereses, según el
autor, eran los usuales de la región siempre que no
excedieran la tasa legal, la que para la época era
equivalente al 12%.
Nos moveremos con ciertos términos que conviene
aclarar antes de avanzar: podríamos decir que Cuantificar
es traducir a una suma de dinero el menoscabo que una persona ha
sufrido a consecuencia de un hecho ( se busca el resarcimiento
del perjuicio a través de una suma compensatoria
considerada equivalente), Indemnizar: es compensar o pagar en
dinero el daño ocasionado y reparar in natura :es volver
las cosas al su estado anterior . Como se observa todas parten
del presupuesto de la existencia de un daño que debe ser
resarcido pero cuyos alcances según que estemos en uno u
otro varían.
El tema de la cuantificación de daños de
por sí es un tema problemático ya que involucra
cuestiones que hacen a la justicia practica de todos los
días pero también revelan la presencia de criterios
ocultos en la toma de decisiones y de cuestiones que manifiestan
una ideología en temas filosóficos1. Recientemente
se ha vuelto a tratar el tema de un modo magistral con la
construcción de un marco teórico adecuado pero sin
descuidar la incidencia práctica.
Si bien existen normas abiertas o principios generales
que deben aplicarse a los diferentes supuestos, en el fondo la
cuestión de quien debe soportar el daño, cual es el
limite de la reparación, cual es su extensión
resarcible, quienes son los legitimados para reclamar y a quienes
puede serle reclamado, son extremos de hecho que en cada caso
debe determinar el juez de la causa en la mayoría de los
supuestos dañosos, a menos que estemos en la previa
determinación por el legislador (
tarifación).
Las cuestiones involucradas necesariamente en la
cuantificación de los daños y que deben ser
asumidas son previamente son las siguientes:
1 – El daño es un concepto jurídico cuyo
contenido debe determinar el juez; 2 – Estamos frente un problema
que involucra intereses diversos; 3 – Estos intereses deben ser
armonizados; 4 – Tener presente que daños similares pueden
llevar a indemnizaciones distintas teniendo en cuenta las
cualidades de la victima; 5 – Que es altamente dificultoso saber
a priori que considerara el juez como impacto dañoso; 6 –
Que si el supuesto dañoso es mensurable por su
equivalencia es relativamente fácil la
cuantificación; 7 – Si estamos frente a un daño
extrapatrimonial, este no es fácilmente traducible en
dinero; 8 – Que en la situación actual no existe
posibilidad de anticipar montos o rubros de daños; 9 – Por
ello se alega comúnmente que la no previsibilidad complica
el funcionamiento de los seguros.
Pero cabe alertar sobre que una cuantificación es
incorrecta tanto por defecto como por exceso, por ello es que es
muy importante tratar de establecer cual es la
indemnización realmente debida por el ofensor o
responsable. Se observa analizando la jurisprudencia que la
cuantificación del daño se convierte muchas veces
en una herramienta para concederle mucho menos o mucho más
a algunas victimas de lo que merecían a la luz del derecho
vigente
Por eso hay que señalar como hace López
Mesa que la responsabilidad civil no es solo un asunto de a dos
dañador y dañado5, la responsabilidad civil en
palabras de Ricardo de Ángel Yagues se contempla como un
fenómeno global 6 donde hay que ponderar las consecuencias
que tiene en el conjunto de la sociedad y también
señalar como hace Rivera que esta en juego la seguridad
jurídica ya que al cotejar sumas otorgadas por las
sentencias de distintos tribunales se observa que difieren muchas
veces enormemente o consagran rubros indemnizatorios con nombres
diferentes.
Recordemos que la valuación del daño puede
ser realizada convencionalmente ejemplo de esto es la
cláusula Penal, o bien provenir de la ley donde podemos
citar como ejemplos la Ley de transporte multimodal, la ley
aeronáutica, la ley de navegación, la ley de
infortunios laborales, ante estos supuestos el juez solo puede
aplicarlas o declararlas inconstitucionales.
Finalmente tenemos la cuantificación realizada
mediante la apreciación judicial.
No podemos dejar de señalar ya que es muy
importante el aspecto constitucional del tema y hay que recordar
que el Art. 19 de nuestra CN según los dichos de la Corte
recepta el alterum non laedere ( Santa Coloma) y que el
derecho a una indemnización justa también fue
proclamado por la Corte (Aquino).
Esta normativa y el derecho a la reparación se
enlazan con lo prescripto por todas las normas que hacen a lo que
la doctrina ha denominado Estado de derecho, por el 41 de la CN
en cuanto al daño ambiental y también a los Pactos
Constitucionales sobre todo del Art.21 del Pacto de San
José de Costa Rica.
Observando la situación en el derecho comparado
sobre todo en el tema de los daños a las personas podemos
decir sintéticamente que encontraremos frente a la
cuestión de indemnizar y cuantificar daños los
a)Sistemas de baremos, b) de apreciación judicial y c) la
existencia de los fondos de compensación.
Un baremo (barème) ha sido concebido
tradicionalmente como una tabla o un cuadro que permite decidir
de manera taxativa que a cierto tipo de lesiones le corresponde
determinada indemnización. En Europa desde hace
años se plantea el tema de la baremizacion de los
daños corporales.
También es posible que la fuente sobre la que se
desarrolla un baremo esté conformada por las mismas
decisiones judiciales, los precedentes, recogiéndose
así las decisiones y la casuística predominantes,
este ultimo tiene la ventaja de ser un baremo flexible que se
actualiza permanentemente y de ser generalmente indicativo. La
experiencia en la Argentina la podemos señalar en la
existencia de la Pág. web
www.iijusticia.edu.ar.
Los fondos de compensación como los que funcionan
en Nueva Zelanda o los Fondos de Garantía Franceses
merecen una consideración especial por su estructura,
funcionamiento y la cobertura pero como rasgos comunes podemos
señalar la celeridad en el cobro de las indemnizaciones y
la fuente colectiva que nutre a dichos fondos, como es un tema
apasionante pero que excede el marco del presente trabajo nos
permitimos remitir para mas detalles a Andorno, Pietro Molinero y
a nuestros trabajos.
La cuantificación judicial
Ante el acaecimiento y el reclamo efectuado por un
daño el juez debe comprobar primero si estamos en
presencia de un daño resarcible, de ser así, que
parte del daño resulta indemnizable ya que el derecho
establece por regla un sistema de imputación de las
consecuencias y en nuestro caso contamos con normativa
especifica.
Por ello la indemnización integral que tanto
defendemos alude a la máxima cobertura dada por un
ordenamiento jurídico y reconocido por sus interpretes,
vemos por ello que muchas veces un daño material no
siempre coincide con lo que la ley o la doctrina denomina
daño jurídico resarcible. Esto motiva una
tensión entre los nuevos supuestos dañosos de una
sociedad cambiante y una estructura legal menos dinámica
que debe adecuarse a estas nuevas situaciones por vía de
interpretación judicial.
El régimen de las consecuencias del Código
Civil Argentino sintéticamente es la siguiente a) Las
consecuencias inmediatas y necesarias se imputan al autor del
daño (Art. 903 y 520 CC) b) Las consecuencias mediatas se
imputan en materia extracontractual (Art. 904) y si existe dolo
en materia contractual (Art. 521 CC) c) Las consecuencias remotas
no se imputan (906 CC) d) Las consecuencias casuales se imputan
solo si el autor las tuvo en miras al ejecutar el hecho (Art.
905).
Con respecto al Daño Moral vemos que esta
contemplado su indemnización en los dos ámbitos, el
Art.522 del CC dispone que en el ámbito contractual, "el
juez podrá", de acuerdo a la índole del hecho
generador y a las circunstancias del caso otorgarlo, recordemos
lo ya sostenido por Garrido y Andorno al comentar este articulo
reformado respecto al origen de la norma y la procedencia del
rubro indemnizatorio obligatoriamente cuando este pedido y
probado. Conforme al Art.1078 del CC en el ámbito
extracontractual la indemnización debe comprender el
daño moral ocasionado a la victima y ha sido tema de
abundante literatura jurídica sobre todo la
problemática de la fijación de sus
alcances.
Pautas a seguir en la
cuantificación:
Podemos decir entonces que se debe observar los recaudos
del daño resarcible, con las características
actuales que este presenta (recordemos la evolución que
hemos sufrido respecto a los intereses protegidos, también
con respecto a los daños colectivos) estaremos ante
daños ciertos no eventuales, sean tanto el daño
emergente como el lucro cesante o la perdida de la chance, en
esta misma línea podemos decir que no se indemnizan los
daños que se hallen compensados.
Es sumamente importante que haya un apego a las
circunstancias del caso y a las particularidades del mismo dado
que el Juez debe adecuar necesariamente las normas y los alcances
de la responsabilidad a las circunstancias de persona tiempo y
lugar.
Por supuesto que la valuación del daño se
determina al momento de la sentencia (deuda de valor) y que el
Juez debe fundamentar la cuantificación efectuada, al
respecto López Mesa sostiene que podemos decir que es un
acto de discrecionalidad lativa, sujeto a pautas y que deben ser
explicitadas en los fundamentos del fallo.
La CSJN y también SCBA se han expedido con
respecto a que es necesario que se brinden los elementos
necesarios para poder deducir las razones que llevan a la
fijación de las sumas indemnizables por los
Juzgadores.
La existencia de los montos disímiles dados para
situaciones análogas lleva a tener que discernir cuales
son las causas de tal situación, lo que nos conduce
necesariamente a los criterios ocultos que inspiran las
sentencias lo cual encierra un alto grado de
subjetividad.
La fundamentación de la sentencia no puede
consistir en expresiones meramente
declamatorias o discursivas sino que debe indicar
concretamente por que a esa victima
concreta se la indemniza y el por que del alcance
indemnizatorio. Entra a jugar aquí o a
ponderarse los hechos que se consideran por el juzgador
como relevantes para el caso y su concreta magnitud o alcance
para justificar así o fundar la decisión adoptada
en cuanto a la reparación.
Es oportuno que recordemos que nuestro Art. 1083
establece que "el resarcimiento de daños consistirá
en la recomposición de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuera imposible en cuyo caso la indemnización
se fijara en dinero", estableciendo la posibilidad de optar a
favor de la victima pero justamente los problemas surgen cuando
estamos en el segundo extremo descripto por la norma y
además como explican desde el análisis
económico del derecho cuando nos encontramos con bienes
que no tienen un equivalente exacto en dinero.
Cooter y Ulen dicen que el pago de los daños
compensatorios trata de restablecer a la victima para volver a
ubicarlo en el punto de indiferencia que ocupaba antes del acto
dañoso, pero hay situaciones en las que esto no se da es
repugnante la idea de que una persona se pudiera sentir
indiferente entre el dinero que obtendría por la perdida
de un hijo o la vida de este, es por ello que en estos supuestos
se utiliza la equivalencia del riesgo como método para
valuar los daños, (el Juzgador debe considerar el riesgo
razonable y debidamente conocido, la probabilidad de que ocurra,
el costo de precaución) la eficiencia requiere que se
tomen precauciones adicionales hasta que la carga sea igual al
cambio de la probabilidad multiplicado por la perdida.
Debemos tener en cuenta también la
relación que puede darse ente la equidad y la
reparación ya que el Art.1069 2da parte del CC permite a
los jueces que al fijar las indemnizaciones de daños
pueden considerar la situación patrimonial del deudor
atenuándola si fuese equitativo, extremo que les esta
vedado en caso de Dolo. Del responsable y también se
encuentra establecida la indemnización de equidad en el
Art. 907 2da parte del CC ("los jueces podrán
también disponer un resarcimiento a favor de la victima
fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia
del patrimonio del autor del hecho y la situación personal
de la victima")
Si bien la noción de equidad de por sí es
compleja podemos decir con Castan Tobeñas que "Equidad es
el criterio de Justicia individualizado y adecuado a las
particularidades de cada caso concreto, pero adaptado
también a los ideales jurídicos de una sociedad y
sobre todo a los principios supremos del Derecho".
En estas valuaciones del daño el Juez
podrá proceder sin tener en cuenta las reglas estrictas
que gobiernan la reparación del daño por Ej.
respecto al alcance de las consecuencias pero como dice Iribarne
esto no autoriza a callar los supuestos del calculo que deben ser
explicitados y por supuesto a fundamentar su
aplicación.
Los Criterios utilizados
Volviendo un poco sobre la fundamentación de la
cuantificación y los criterios que la orientan tenemos que
recalcar nuevamente que la fundamentación debe ser
adecuada suministrando los datos concretos por los cuales se ha
llegado a una fijación o a un reconocimiento de la
existencia del daño, ello no puede ser meramente
discursivo ni declamatorio. Con respecto a los fundamentos de
derecho de la decisión judicial recordemos a Lorenzetti
que propone como necesario establecer un mínimo de
criterios de corrección que limiten la
interpretación meramente subjetiva o
hermética.
López Mesa señala que existen en principio
dos posibilidades al menos para una
fundamentación correcta: a) la que realiza el
Juez respetando las particularidades de la
victima indicando como ellas influyen en la
cuantificación de los daños por haber reducido o
ampliado el impacto del daño (Fundamentación de
base subjetiva) b) el Juez indica que sumas han sido otorgadas
por otros Tribunales en casos similares (Fundamentación de
base objetiva) y considera que la posición que une
características de ambos es la mejor cuantificación
pues aleja el fantasma de la arbitrariedad
cuantificadora.
Esta posición debe mencionar que sumas se han
concedido en casos similares por los Tribunales en caos recientes
y expresar como esas pautas son modificadas por las
circunstancias particulares de la victima y como el daño
ha impactado en ella Los criterios ocultos suelen estar presentes
en la mayoría de las sentencias no es consciente pero
otras si y aluden a las razones que se mantiene in
pectore del Juzgador, situación que no reconoce
instancias pues se da en todas ellas, ello no solo vulnera la
defensa en juicio sino que no nos permite que la objetividad de
nuestras decisiones pueda confrontarse con las opiniones de la
Comunidad como enseñaba Cueto Rua. Los precedentes
implican como ya decía Cueto Rua un paso trascendente de
la individualidad de la sentencia a su generalidad como fuente en
el derecho, analizar el monto otorgado por un rubro determinado
de determinadas Cámaras o jurisdicciones nos permite como
dice López Mesa un punto de partida objetivo, se concede
al menos lo que es corriente en casos similares de acuerdo a la
jurisprudencia dominante y de acuerdo a las circunstancias del
caso puede corregirse o ajustarse por el Juzgador para realizar
la justicia del caso concreto. (LA CUANTIFICACIÓN DE
DAÑOS UN DEBATE INCONCLUSO – Dra. Lidia M R Garrido
Cordobera Prof. Investigadora de la U.B.A. Doctor en Derecho de
la U.B.A).
Métodos de cálculo del lucro
cesante.
La finalidad de todos estos sistemas resulta meramente
instrumental. Solamente pretenden evaluar un daño que se
sabe cierto de la manera lo más correcta y objetiva
posible. Tiene que ser el fruto de un razonamiento exteriorizado
de la sentencia, sobre bases exclusivas y cuyo desenvolvimiento
puede ser controlado desde la óptica de la sana
crítica racional.
Método de cálculos por
puntos.
Este sistema se basa en la existencia de una serie de
tablas que, por una parte, cuantifican la extensión del
daño corporal bajo la fórmula de arbitraje puntual
y por otra lo valoran al asignarle un valor concreto a cada punto
de incapacidad. La cuantía de la indemnización es
proporcional a al porcentaje de la incapacidad y a la edad de la
victima. En cuanto a la aplicación del cálculo se
corrige dependiendo de los ingresos anuales de la
victima.
Objeto de bastantes reparos conceptuales a la hora de
cuantificar el lucro cesante. Se le considera en general, un
método abstracto, en la medida en que prescinde de los
ingresos reales de la víctima y porque además se
confunde el daño corporal puro con sus consecuencias
económicas.
El tribunal constitucional español, considera que
este sistema de valoración tasada se introducen ciertas
normas en las que el legislador ha llevado hasta tal extremo su
voluntad generalizadora con relación a determinados
derechos vinculados al resarcimiento del daño personal,
que ha impedido que los perjudicados en accidentes de
tránsito puedan obtener en el proceso indemnizaciones
individualizadas y reales.
Método multiplicador o
lineal.
Consiste en multiplicar los ingresos anuales de la
víctima adquiridos con anterioridad a la ocurrencia de los
hechos, multiplicando por el número de años que
presumiblemente le restan por vivir o sufrir el daño
afectado.
Problema: el porcentaje de incapacidad funcional no
siempre incide proporcionalmente en la capacidad para producir
ingresos , pudiendo ser más o menos graves dependiendo de
la profesión del individuo, cuestión que
necesariamente debe tener en cuenta el juez.
Método del capital
rentable:
Consiste en la determinación matemática de
una suma de dinero de colocaba convenientemente en el mercado
bancario, financiero a interés, sea capaz de generar a
utilidad equivalente a los ingresos del lesionado, anteriores a
los hechos que provocaron su incapacidad.
Presenta un inconveniente práctico, consistente
en que la víctima al final de su incapacidad
dispondrá de un fondo patrimonial que permanecerá
intacto después de años de haberse reajustado y
generado.
Método del capital amortizable o
matemático financiero.
Es una adecuada corrección de la fórmula
concebida a través de un capital rentable. El lucro
cesante debe ser determinado mediante una operación
matemático financiera, denominada por algunos fallos como
fórmula de moore, que consiste en determinar un capital
que derecho a la indemnización , mediante la
percepción de una suma mensual similar a las que hubieren
recibido de no haber mediado el evento. La principal diferencia
con el sistema anterior radica en que este sistema se va
consumiendo el capital, de suerte que al fin del tiempo previste
se agote.
Métodos combinados:
Resultan de la combinación de algunos de los ya
mencionados, entendiéndose que de esta forma se llegan a
soluciones menos objetivas, pero más justas que las
abstractas a las que podría conducir la rígida
aplicación de las fórmulas anteriores.
Combinación del método lineal con el
capital amortizable.
Para una adecuada ponderación del lucro cesante
se debe distinguir entre el lucro cesante pasado (el que
experimenta la victima desde el accidente hasta la sentencia que
fija la indemnización), y el lucro cesante futuro (va
desde el pronunciamiento de la sentencia hacia el futuro.)
respecto del lucro cesante pasado, debería aplicarse el
método multiplicador puesto que durante todo ese lapso la
victima ha estado privada de ingresos. Respecto del lucro cesante
futuro, en cambio se aplicara el método de capital
amortizable. (artículo chileno, sin título ni
autor).
"Si la jurisdicción estaba abierta, la
cuantificación de los rubros lucro cesante e incapacidad
permanente, podía ser efectuada por la Cámara en
base a las pruebas rendidas, eligiendo el método para la
determinación del llamado daño a las personas
más adecuado a las circunstancias del caso, sin
encontrarse ceñida al método del cálculo
matemático, elegido por el Juez a-quo" (Voto Dra.
Viotti) Expediente: 61829 Tribunal: Suprema Corte de Justicia
Mendoza. Fecha: 1998-05-06. Ubicación:
S279-428.
"Si el lucro cesante está vinculado a las
ganancias, que de por sí importa considerar sólo
los ingresos líquidos por una razón de
lógica elemental, razonablemente se puede entender que el
desempeño de la actividad profesional naturalmente irroga
gastos, que necesariamente deben ser considerados para deducirlos
de las percepciones o ingresos que en bruto habitualmente genera
el ejercicio del trabajo rentable" (Voto Dr. Nanclares).
Expediente: 61829. Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza.
Fecha: 1998-05-06. Ubicación: S279-428
"Dentro de los criterios para determinar el lucro
cesante se pueden generalizar dos sistemas: a) el de multiplicar
el ingreso por el plazo de vida útil b) una fórmula
de matemática financiera donde se parte de la capacidad de
ingresos mensuales y se potencia la rentabilidad del capital
hasta agotarlo en su uso por el tiempo de vida útil. Si la
Cámara, en uso de facultades discrecionales ha optado
seguir el criterio tradicional y más simple de multiplicar
el salario por el tiempo de vida útil, con criterio
orientador, y luego lo ha reducido en un 50 , para su
impugnación el recurrente debe demostrar que la suma
prudencialmente estimada ha sido exorbitante o absurda".
Expediente: 60525 Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza.
Fecha: 1997-11-28. Ubicación: S275-464.
"El procedimiento adoptado por la jurisprudencia que
toma como base para la determinación del lucro cesante la
fórmula de la matemática financiera, prevé
el otorgamiento de un capital que colocado en depósito a
valores estables y a intereses corrientes permita un retiro
periódico que compense la parte proporcional del salario
correspondiente a la pérdida de la capacidad hasta que el
trabajador llegue a la edad de jubilarse, momento en el cual
quedarán agotados tanto el capital como los
intereses". Expediente: 43193. Tribunal: Suprema Corte de
Justicia Mendoza. Fecha: 1988-08-11. Ubicación:
S204-315.
"El juez indexa los gastos efectivamente realizados
a partir del momento de la erogación, fija el daño
moral discrecionalmente al momento de la sentencia y acoge el
reclamo de lucro cesante sobre la tasa diaria fijada en la
demanda incrementándola por depreciación monetaria
hasta la fecha del fallo. Se trata de un procedimiento correcto y
judicialmente aceptado como justo". Expediente: 37567.
Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1979-06-08.
Ubicación: S158-254..
La
prueba
Tratándose del daño moral resultante de
hechos ilícitos se ha entendido que no es necesaria su
acreditación, sea por cuanto resulta de la mera
comisión de aquél para quienes consideran que
constituye una pena privada, o bien para quienes le atribuyen una
función resarcitoria, que su existencia se presume
iuris tantum en razón de que tal daño se
tiene por probado in re ipsa, por el solo hecho de estar
acreditada la acción antijurídica violatoria de un
derecho personalísimo.
Pero en materia contractual la situación es
distinta, ya que el daño moral no se presume, debiendo ser
probado en forma clara y terminante.
Doctrina – Revista de responsabilidad civil y seguro
(Artículo elaborado en España)
Con el objeto de recapacitar sobre el
tema:
No resulta una cuestión discutida, ni discutible,
que el daño resarcible no puede ser reducido a una idea
única sino que está integrado por una pluralidad de
conceptos, cada uno de los cuales presenta particularidades
propias en su enjuiciamiento.
A pesar de la fortaleza conceptual de esa idea que se
acaba de exponer, ha constituido una práctica muy
generalizada en nuestra tradición jurídica la de
que nuestros tribunales no exigieran, ni se autoexigieran
tampoco, una verdadera distinción entre los diversos
elementos o conceptos integrantes del daño, de forma que
con frecuencia éste quedaba en la más completa
indefinición, y por consiguiente indeterminación,
en el momento del resarcimiento.
Fruto de esa pereza intelectual y conceptual ha sido que
en nuestro derecho no se hayan definido suficientemente las
pautas que el enjuiciamiento del daño exigía para
hacer realidad un principio que es esencial en esta materia, el
principio de la indemnidad. En lugar de afrontar esa
cuestión en toda su complejidad y riqueza de matices, la
idea que ha preponderado en el enjuiciamiento de nuestra
responsabilidad civil fue la de la comodidad. Comodidad que tiene
una doble perspectiva: (i) una comodidad argumentativa, la de no
exigirse un esfuerzo de diferenciación entre los diversos
conceptos de daño que, a título de mero ejemplo,
pueden resultar implicados cuando alguien es atropellado por un
vehículo y sufre lesiones; y (ii) también se trata
de un comodidad de acreditación. Podría decirse que
fundamentalmente se ha tratado siempre más de esto
último que de lo primero, porque la prueba del
daño, particularmente de algunos de sus aspectos, como el
que nos ocupa, no resulta fácil.
Para resolver esos inconvenientes y poder asegurar un
efectivo resarcimiento del daño, la práctica
judicial se refugió en convenciones, en
"prácticas", que a fuerza de ser repetidas por los
tribunales parecieron convertirse en norma obligatoria.
Así ocurrió, por ejemplo, para cuantificar los
daños derivados de la incapacidad temporal: juzgados y
tribunales fueron definiendo "módulos" que utilizaban como
parámetro único de resarcimiento de todos los
conceptos de daño que pudieran verse afectados por ese
genérico concepto de "incapacidad temporal". Aunque
existía una justificación razonable para esa
práctica judicial tan poco propia, tan viciosa
podríamos decir sin ruborizarnos, el problema fundamental
que comportaba, y por el que fue especialmente denostada, fue el
de la inseguridad jurídica que comportaba, porque los
criterios aplicados por los diversos jueces no siempre
coincidían, y el juez se podía sentir libre (y de
hecho con frecuencia así ocurría) de prescindir de
parámetros medios y utilizar los que personalmente le
parecían más justos en el caso concreto.
El fundamento de ese sistema se encontraba en el
arbitrio judicial; se partía de la idea de que el juez era
libre de valorar el daño según su criterio y si
aceptaba someterse a módulos definidos en la
práctica judicial era porque quería, no porque
tales criterios tuvieran valor obligatorio.
Un sistema de de valoración del daño en el
que se había producido una completa perversión de
las reglas razonables del enjuiciamiento del daño,
particularmente del llamado daño personal, un sistema
completamente chapucero e irracional de valoración del
daño se había vuelto tan acomodaticio que no era
esencialmente criticado en sus propios fundamentos, que era donde
se encontraba el mal, sino por cuestiones puramente accesorias,
porque el sistema se había vuelto tan caprichoso que la
seguridad jurídica resultaba comprometida, y
con
ella la seguridad económica del sector
asegurador, que era quien debía sufrir los inconvenientes
de tal sistema. Así se puede explicar lo que ha venido
ocurriendo durante los últimos veinticinco años: no
se ha cuestionado propiamente el sistema de valoración del
daño que no distinguía entre las diversas partidas
que lo integran y procedía a resarcirlo in totum,
como un verdadero totum revolutum. Por esa razón
la crítica que se ha hecho al poder público cuando
ha introducido mecanismo para resolver el "problema" de la
valoración del daño personal ha sido una
crítica de baja intensidad, una crítica hecha desde
el acomodo que todos los operadores jurídicos
sentían por el sistema.
El poder público (primero el poder ejecutivo en
el año 1991 y luego el poder legislativo en el año
1995) lo que hizo fue simplemente sustituir los "módulos
judiciales" o el desmesurado arbitrio judicial por unos
módulos objetivados con los que intentar,
en un principio, orientar la aplicación judicial,
y que más tarde se terminaron imponiendo como único
criterio posible. No es sino hasta el momento en el que se da
este último paso, esto es, cuando el legislador introduce
en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, el sistema de baremos para
el resarcimiento del daño corporal cuando se comienza a
producir una verdadera reacción entre los jueces y en la
doctrina contra tal sistema.
Bien mirado, y desde una perspectiva puramente
económica o sociológica, el legislador no
había hecho otra cosa que poner cordura allí donde
no existía: establecer parámetros objetivos que
limitaran el excesivo arbitrio judicial sustituyendo los que
antes se habían ido imponiendo por generación
interna en la práctica judicial.
Desde una perspectiva jurídica, en cambio, lo que
se hizo fue atribuir categoría de norma jurídica a
un sistema chapucero de valoración del daño. Tal
sistema de "valoración integral del daño" no tiene
parangón en ningún otro ordenamiento
jurídico y ha sido descalificado como inadmisible por la
doctrina extranjera que se ha pronunciado sobre él. Se
trata de una solución jurídica "a la
española" que se asienta sobre unas bases intelectuales
inasumibles, pero que está perfectamente acomodado en
nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de las serias
objeciones que el Tribunal Constitucional se
vio forzado a ponerle (STC 181/00).
La referida Sentencia del Tribunal Constitucional, que
ha considerado en parte inconstitucional el sistema, tiene la
virtualidad de permitir una amplia
reflexión sobre los fundamentos de todo el
sistema de resarcimiento de daños, reflexión que
nos permita entender cuál es el verdadero derecho vigente
en la materia.
Los daños, desde la perspectiva que aquí
los contemplamos, la de su valoración y resarcimiento, se
pueden clasificar en dos grandes categorías: a)
daños de carácter patrimonial; y b) daños de
carácter no patrimonial, que también se pueden
denominar daños morales.
El ámbito de los daños morales no es una
cuestión fácil de determinar, ni tampoco su
concepto, particularmente porque en nuestra jurisprudencia se ha
hecho un uso perverso de este concepto, ampliándolo de
manera excesiva e incluyendo en su interior muchos supuestos de
verdaderos daños patrimoniales. Eso sí, tal
perversión se ha hecho con las mejores intenciones, por
razones de equidad, con la voluntad de intentar evitar que
daños patrimoniales que se pueden presumir existentes
queden sin resarcimiento por la falta de una cumplida prueba.
Pero lo que creemos esencial a la hora de definir el concepto de
daños morales es la nota de insusceptibilidad de
valoración económica. En el pretium
doloris, uno de los conceptos en los que no se discute el
carácter de daño moral, puede advertirse esa
imposibilidad de valoración económica. Por esa
razón se afirma que el daño moral no se pueda
resarcir sino que únicamente se puede compensar. Para
señalar esa compensación no existen
parámetros objetivos, de forma que siempre existirá
un alto grado de arbitrariedad en cualquier sistema que se
proponga resarcir tales daños. Por ello no parece
demasiado razonable que el resarcimiento de tales daños se
haga siguiendo el arbitrio judicial, lo que puede comportar una
gran inseguridad jurídica, además de un posible
trato desigual de los ciudadanos ante la Ley.
La prueba necesaria para poder cuantificar el lucro
cesante
Esas razones determinan que sea muy bien recibido en
cualquier ordenamiento jurídico un sistema que objetive el
resarcimiento del daño moral, un baremo de daño
moral, como el que se aplica en otros países de nuestro
entorno.
El daño moral resulta muy difícil de
acreditar e imposible de cuantificar. Pese a ello, existe
coincidencia en que debe ser resarcido, porque es verdadero
daño. Por consiguiente, el ordenamiento positivo debe
poner los medios que lo posibiliten y, en el caso de que no lo
haga, serán los jueces los que se encarguen de
introducirlos. La apreciación o valoración judicial
será en tal caso la única alternativa a las propias
dificultades que la tutela de este tipo de daño
plantea.
Si profundizamos un poco más en los dos conceptos
que integran el daño patrimonial, esto es, daño
emergente y lucro cesante, observaremos que el problema de prueba
que se produce respecto de cada uno de ello es bien distinto.
Mientras respecto del daño emergente no existen mayores
problemas de prueba que respecto de cualesquiera otros hechos
constitutivos de la demanda, para la prueba del lucro cesante
existe un problema añadido que resulta del hecho de que
tal daño no se ha materializado, sino que normalmente se
debería materializar en el futuro. Esa dificultad se
concreta en la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo grado
de certeza en la prueba del daño emergente que en la del
lucro cesante. Mientras respecto del primero es exigible certeza,
respecto del segundo es preciso contentarse con probabilidad,
alto grado de probabilidad si se quiere, pero muy
difícilmente certeza.
Esa dificultad, en ocasiones incluso extrema,
está insita en la naturaleza de las cosas, si bien no
puede suponer un obstáculo insuperable al resarcimiento. A
la parte que lo reclama le corresponderá extremar su
diligencia probatoria y a los órganos jurisdiccionales
aplicar con sabiduría y prudencia las reglas de
enjuiciamiento que permitan que la tutela de ese daño no
quede desprovista de contenido efectivo.
En suma, el propósito de esta introducción
no es otro que el haber puesto de manifiesto que los distintos
conceptos que se incluyen dentro del daño resarcible no se
pueden reducir a la unidad porque su régimen
jurídico es muy diverso.
El lucro cesante es, siguiendo la terminología
del art. 1106 del Código Civil, la ganancia que se haya
dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es
responsable. Si concebimos como daño cualquier
lesión de un interés, sea patrimonial o no, el
concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de
un interés patrimonial consistente en la pérdida de
un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se
haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento
contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se
imputa a un tercero.
La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en
un título que exista en el patrimonio del acreedor en el
momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que
en el momento en el que se produce el hecho dañoso el
incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante
ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonable
haber llegado a concretar en el futuro.
Ello no significa que deba identificarse el concepto de
lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante
puede ser tanto actual como futuro y también puede existir
daño emergente actual y daño emergente futuro. Esa
diferencia se puede ilustrar muy bien con un ejemplo que tomamos
de Yzquierdo Tolsada.
En un accidente de circulación con lesiones
corporales será: (1) daño emergente actual, el
coste de reposición del vehículo y los gastos de
farmacia y hospital; (2) lucro cesante actual, los perjuicios
derivados de la imposibilidad de la víctima para trabajar
mientras duró la convalecencia; daño emergente
futuro, los gastos que deberá acometer para afrontar el
tratamiento de las secuelas permanentes; y (4) lucro cesante
futuro, las ganancias que se dejaran de percibir como
consecuencia de la incapacidad permanente.
En nuestra legislación, aparte de esa
identificación del lucro cesante con la ganancia que se
haya dejado de obtener, no puede considerarse que exista un
verdadero concepto normativo de lucro cesante, como tampoco
existe un concepto normativo de daño.
Esa doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de
las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras,
esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles,
pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre.
Además, es una constante en la doctrina jurisprudencial la
afirmación del carácter restrictivo con el que hay
que proceder en el resarcimiento del lucro cesante. A
continuación procederemos a examinar esas dos notas
(certeza y restrictividad) intentando matizar el significado de
los pronunciamientos jurisprudenciales, que no siempre son bien
comprendidos.
El lucro como ganancia probable
Ese planteamiento jurisprudencial al que acabamos de
hacer referencia puede parecer que todavía se encuentra
vigente, pues en algunas sentencias en las que se quiere
fundamentar que no existe lucro cesante se acude a
fórmulas similares para justificar esa idea. No obstante,
creemos que se trata más bien de una argumentación
de conveniencia.
Por consiguiente, no resulta indispensable la certeza
absoluta sobre la ganancia, algo difícil de lograr cuando
la misma aún no se ha producido, sino que basta una alta
probabilidad, rayana en la certeza, pero en definitiva
probabilidad.
Este juicio de probabilidad plantea los siguientes
problemas:
1º) ¿En qué momento debe
hacerse?
2º) ¿Quién debe hacerlo?
3º) ¿Con qué criterio?
Respecto al primero de esos puntos, el juicio sobre el
lucro cesante es siempre un juicio de pronóstico, un
juicio respecto de algo que debería haberse producido en
el futuro. No obstante, el juicio de pronóstico debe
hacerse en referencia al propio momento en el que el daño
se produjo, particularmente en el caso de responsabilidad
extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual
puede parecer discutible si también el juicio debe
referirse al momento del incumplimiento o bien debe anticiparse
al momento de constitución de la obligación. No
obstante, parece que lo más razonable es que se refiera a
ese segundo momento. No faltan opiniones que apuntan que incluso
deben tomarse en consideración las circunstancias
ulteriores a ese
momento para enjuiciar si la ganancia frustrada era
previsible y en qué medida lo podía ser.
En cuanto al segundo problema, el juicio de probabilidad
en que consiste el juicio sobre el lucro cesante no puede ser un
juicio subjetivo, esto es, un juicio realizado por el propio
perjudicado, sino un juicio objetivo, realizado por un tercero,
sea el propio juez o bien un perito.
En cuanto a los criterios a tomar en
consideración para realizar es juicio de
pronóstico, son criterios de normalidad, que los podemos
ver constantemente expresados en la jurisprudencia con la
referencia a «según el curso normal de los
acontecimientos».
El juicio sobre las ganancias es un juicio de
probabilidad, sí, pero un juicio que se debe efectuar con
parámetros objetivos. Cuando no es posible objetivar esos
parámetros nos encontramos ante lo que la jurisprudencia
viene denominando como meros "sueños de fortuna", esto es,
situaciones en las que las ganancias no se pueden representar
como probables sino más bien como contingentes o fundadas
en meras esperanzas o expectativas sin sustento real. En tales
casos no se puede considerar que estemos ante un verdadero lucro
cesante que se deba resarcir.
Esa incertidumbre de perjuicio no creo que pueda
justificar que el daño quede sin resarcimiento porque el
daño no consiste propiamente en la frustración de
la ganancia que se esperaba sino en la propia pérdida de
la oportunidad de llegar a conseguirla. En materia de
responsabilidad de abogado y procurador la jurisprudencia ha
venido admitiendo de forma bastante generalizada que la mera
pérdida de una oportunidad es acreedora de ser considerada
como daño resarcible, de forma que ha admitido con
frecuencia la acción de resarcimiento. El problema que se
ha debido afrontar es el de cómo valorar el daño,
lo que obliga al juez a realizar un juicio de pronóstico
sobre el resultado favorable o adverso del juicio, esto es, un
juicio dentro del juicio que permita valorar cuanto vale la
oportunidad perdida.
En suma, lo que hace la jurisprudencia en estos casos es
aplicar a los supuestos de pérdida de una oportunidad
procesal los criterios del resarcimiento del lucro cesante, de
forma que se estima la pretensión con fundamento en
él cuando existía una alta probabilidad de
éxito de la oportunidad frustrada. En cambio, fuera de
tales casos se estima que el resarcimiento de las oportunidades
frustradas únicamente puede hacerse en concepto de
daño moral. Creemos que tal proceder, aunque justo, es
objetable. Una cuestión relativa a la valoración
del daño se ha sustantivizado hasta el extremo de
determinar dos clases de daño distinto.
En realidad lo que ha hecho la jurisprudencia con ese
proceder no es otra cosa que dar entrada a criterios de equidad
en el resarcimiento, sólo que de forma disimulada o
encubierta, acudiendo a un concepto (el de daño moral) que
poco o nada debería decir aquí. El concepto de
daño moral sirve con frecuencia en la jurisprudencia como
un simple comodín que permite dar solución a
problemas que no son atinentes a la clasificación de los
daños sino a su prueba y valoración, porque, como
es bien conocido, el daño moral tiene unas reglas de
enjuiciamiento tan laxas que deja en manos del tribunal tanto su
existencia como su valoración.
La única diferencia que realmente existe entre la
prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier otro hecho
constitutivo de una pretensión es que el lucro cesante no
está referido a un hecho acontecido sino a un hecho que
podría haber acontecido y que no se produjo. De ello se
derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba
no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia
frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma
se habría realmente producido.
La carga de la acreditación del lucro le
corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho
constitutivo de su pretensión.
Se trata de una prueba que debe hacerse de manera
indirecta, a través de indicios, ya que, por concepto, no
pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha
llegado a existir. La prueba por indicios es relativamente
frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestos
en los que no se dispone de medios de prueba directos.
Así, para acreditar la ganancia frustrada de un
negocio que se ha debido cerrar se deberá acudir a la
prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales
como las ganancias experimentadas durante el año anterior,
sea en el mismo período del cierre, o bien sea en
término medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan
fáciles de acreditar y es preciso acudir a medios de
prueba tales como la propia contabilidad del comerciante afectado
o sus declaraciones fiscales o bien a una pericial que las
determine de acuerdo con criterios medios, esto es, las ganancias
habituales o normales en el sector de actividad para un
establecimiento como el afectado.
Como se puede apreciar, todos esos parámetros
indirectos que permiten determinar si han existido ganancias
frustradas pueden parecer discutibles, pero más desde la
perspectiva de la concreción de su importe que de la
existencia o inexistencia de la propia ganancia. Por
consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede
representarse a priori como extraordinariamente más
fácil que la prueba de su importe.
Con todo, no se trata de una prueba fácil. El
problema fundamental que esta prueba plantea es el de la
intensidad probatoria precisa para que se pueda estimar
acreditada la ganancia frustrada. Esa intensidad no tiene por
qué exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en
función de:
1º) Las dificultades probatorias que en el caso de
plantean, esto es, de las abstractas posibilidades de prueba que
se encuentren a disposición de las partes; y,
2º) El grado de previsibilidad de esas mismas
ganancias. Sólo cuando las mismas se separen de la
normalidad es cuando cabe exigir un mayor grado de esfuerzo
probatorio.
Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda
resarcir no basta con acreditar su existencia genérica
sino que también debe probarse su entidad o alcance, lo
que es algo distinto a su valoración propiamente dicha. La
prueba de la extensión o conceptos a los que alcanza la
ganancia frustrada es la prueba de la relación de
causalidad entre los concretos conceptos que lo integran y el
hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas
que se reclamen sean muy diversas no es posible tratarlas a
efectos probatorios como un todo único sino que resulta
indispensable hacer esfuerzo probatorio para acreditar que en
cada uno de los casos la ganancia se ha frustrado y que lo ha
sido por consecuencia del hecho dañoso del que se debe
responder.
La prueba de la cuantía de la ganancia
frustrada
La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada
plantea problemas mayores que los de la propia ganancia en
sí. En cualquier caso, acreditada la ganancia, las
dificultades probatorias respecto de su cuantía no
debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con
frecuencia, en cambio, los tribunales dejan de conceder
indemnización por las ganancias frustradas, no porque
éstas no se hayan determinado sino porque no se han
cuantificado bien, lo que creemos que constituye un error de
concepto.
Si bien lo más usual es que se trata de un
facultad que permite a los tribunales reducir el importe del
resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad
de acudir a criterios de equidad para fijar el importe efectivo
del daño cuando no haya podido ser acreditado de otro
modo.
La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada
reside en que las bases a partir de las cuales se puede llevar a
cabo esa valoración no resultan fáciles de
determinar y menos aún de acreditar. Por tal razón
se ha tendido en la práctica de los tribunales a acudir a
criterios estandarizados, como por ejemplo, los criterios
según los cuales por cada día de inactividad de un
vehículo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad
concreta. Tales criterios pueden ser objetables por muchas
razones, pero constituyen un valioso instrumento de
cuantificación del lucro cesante, dado que su
aplicación se encuentra completamente
generalizada.
El fundamento de esos criterios se encuentra en la
propia experiencia humana: son criterios de valoración que
aplican los jueces a partir de datos de la experiencia
práctica. Su fundamento se encuentra en el principio de
normalidad, del que son aplicación.
Tales criterios creemos que son admisibles, como de
hecho vienen siendo considerados por la mayor parte de la
denominada jurisprudencia menor, y constituyen un
parámetro inestimable para proceder a la valoración
del daño, en la medida en que constituyen una alternativa
razonable a las dificultades de su acreditación. No
obstante, tampoco creemos que deban constituirse como el
parámetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba
del daño. Al contrario, creemos que debe ser aplicado como
un parámetro subsidiario, que impida que el daño
quede sin resarcimiento por falta de cumplida prueba de su
cuantía. Pero el parámetro fundamental debe seguir
siendo el de la prueba de la entidad del daño a partir de
datos que lo intenten determinar de manera más concreta.
Tratándose de un daño hipotético, esos datos
siempre han de ser una medida relativa del daño. De lo que
se trata es que supongan una medida objetiva del mismo, lo que se
puede conseguir acudiendo tanto a datos internos como externos,
esto es, datos pertenecientes a la esfera interna de la actividad
del que ha sufrido el daño o bien ajenos a ella y
pertenecientes a la experiencia de otro con el que exista
similitud de situación.
No creemos que se pueda establecer una regla general
sobre cuáles de esos datos son preferibles. Los
procedentes de la esfera interna pueden parecer más
sospechosos, pero son también más directamente
indicativos. Si se consigue dotarlos de objetividad, demostrar
que no se han manipulado, son el mejor parámetro para la
prueba del lucro cesante. Los externos pueden parecer a
priori más objetivos, pero también
están más alejados del objetivo que se pretende:
son indicativos de las ganancias de otros, no de las propias. La
combinación de unos y otros es siempre el mejor
remedio.
"Procede rechazar el recurso de inconstitucionalidad
basado en la presunta violación del derecho de propiedad
mediante la fórmula empleada por el Juez para el
cálculo del monto indemnizatorio de lucro cesante. Ello
así porque el lucro cesante constituye una fuente de
daño futuro y, en consencuecia, es estimado o profetizado
por el Juez en un momento (el de la sentencia) anterior a su
producción efectiva". Expediente: 42823. Tribunal:
Suprema Corte de Justicia Mendoza. Fecha: 1986-04-24.
Ubicación: S193-415.
Responsabilidad
del Estado
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LÍCITO
¿COMPRENDE LA INDEMNIZACIÓN AL LUCRO
CESANTE?
Por Agustín Alvarez y José Fernando
Márquez.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del
Estado por acto lícito la procedencia de la
reparación del lucro cesante al damnificado presenta la
postulación, en doctrina y jurisprudencia, de dos posturas
antagónicas,
Una primera posición, de carácter
restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado
es sustancialmente diferente a la de derecho público, por
lo que los principios que la rigen no se aplican en esta materia
y el deber de responder del Estado tiene sus propias reglas. En
virtud de ello, por aplicación analógica de lo
dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el
pago del lucro cesante.
Para los partidarios de la otra posición, que
propicia la aplicación de los mismos principios
resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe
comprender al lucro cesante, en virtud del principio de la
reparación integral que rige en el derecho de
daños.
La posición restrictiva. Sus
argumentos.
1.- Fuerza expansiva de la expropiación y la
interpretación analógica Marienhoff introdujo la
idea de que los principios de la expropiación1 se
extienden a todos los supuestos de privación patrimonial
por razones de interés público.
Por lo tanto, en los casos de responsabilidad del Estado
por actos lícitos, no corresponde a indemnización
por lucro cesante.
2.- "La expropiación tiene gran amplitud
conceptual. Sus principios no sólo comprenden y se aplican
al específico acto por el cual el Estado, por causa de
utilidad pública calificada por ley y previa
indemnización, obtiene que le sea transferido un bien o
cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y
aplican a todos los supuestos de privación de la propiedad
privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o
interés público. Esto constituye lo que puede
llamarse fuerza expansiva de la noción jurídica de
expropiación". Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, 5ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1992, T. IV, pág. 123.
3 La "fuerza expansiva de la expropiación" existe
en el Derecho Español, expresada en la Exposición
de Motivos de la Ley de Expropiación: "…debe ser el
estatuto legal básico de todas las formas de acción
administrativa que impliquen una lesión individualizada de
los contenidos económicos del derecho del particular por
razones de interés general…". Ver al respecto
Díez-Picazo, Luis, Derecho de Daños,
A favor de la reparación del lucro
cesante.
El derecho a no ser dañado y el principio de
reparación integral del daño sufrido.
La CSJN consagró la jerarquía
constitucional del derecho a no ser dañado y a una
reparación integral, en numerosos fallos, cuyos paradigmas
son "Santa Coloma" y "Aquino".
Significa que el responsable debe reparar todo el
daño causado a la víctima y no más que el
sufrido. La extensión de la reparación es un tema
de la relación causal; ya que la determinación del
nexo causal no posibilita sólo establecer la
autoría del sujeto, sino también la medida de la
reparación del daño.
El derecho elige cuáles de los daños
sufridos por la víctima pueden ser cargados a la cuenta
del sindicado como responsable, ya que éste es responsable
de todo el daño que tiene relación causal con su
actuar.
Los actos lícitos producidos por el Estado no lo
relevan de la obligación De resarcir los perjuicios
sufridos por particulares que se hubiesen derivado de
aquéllos. Como el principio jurídico que rige toda
indemnización es el de la integralidad, no se puede
limitarla sin que se encuentren buenas razones para
hacerlo.
Los esgrimidos por la postura restrictiva no logran
torcer este principio.
La aplicación analógica de un instituto
absolutamente excepcional que restringe un derecho (la
expropiación) no constituye buenas razones, máxime
cuando el principio de la reparación integral no encuentra
obstáculo en razones de fuerza mayor o en una norma
específica que disponga lo contrario.
Automotores –
privación de uso
Dr. Luis Moisset de
Espanés
En una primera etapa, considerando que este rubro de
daños forma parte de lo que suele denominarse "lucro
cesante", los tribunales se inclinan a exigir una prueba muy
precisa y detallada de los perjuicios, negándose a
repararlos si ella no se brindaba.
Por ejemplo, se ha dicho que: "La privación del
vehículo dañado en el accidente de tránsito
no basta para la procedencia de la indemnización; se
requiere la prueba cierta del perjuicio, pues el daño debe
ser real y efectivo, no supuesto o
hipotético".(3)
Al señalarse que por este camino se llegaba a
soluciones disvaliosas, puesto que se dejaba sin indemnizar
perjuicios que eran reales pero no podían ser objeto de la
"prueba directa" que se requería en razón de
dárseles el trato de "lucros cesantes", comienzan los
fallos a conceder esa indemnización; vemos así que
hoy prevalece en la jurisprudencia la afirmación de que
"la sola privación del uso es un perjuicio indemnizable
por el responsable del accidente, sin que sea impedimento para
ello la falta o insuficiencia de elementos probatorios"(4),
"aunque no se compruebe un perjuicio real y concreto, ni se
pruebe su utilización en tareas lucrativas"(5). Se
considera, con acierto, que "imposibilidad de utilizar el
vehículo durante un determinado lapso como consecuencia
del accidente configura un perjuicio que debe ser indemnizado
pues si no la reparación dejaría de ser
integral"(6).
Estas manifestaciones se repiten una y otra vez(7),
explicando los tribunales que "la indemnización por
privación de uso del rodado, como consecuencia de un
accidente de tránsito, procede por el solo hecho de su
ocurrencia", y debe ser "considerada fuente de resarcimiento, ya
que el vehículo tiene por finalidad tanto el esparcimiento
como su
utilización como medio de trabajo"(8), en
razón de que "el automóvil, por su propia
naturaleza, está destinado al uso" y con él se
satisfacen -o pueden satisfacer- necesidades espirituales y
materiales".(9)
Por eso encontramos los fallos en los que se afirma que
"comporta un daño resarcible la sola privación del
uso de un automotor en virtud de afectar uno de los atributos del
dominio".(10)
Para justificar este cambio en el punto de mira, parte
de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan a un cambio de
encasillamiento de la "privación de uso", a la que ubican
en el rubro de los "daños emergentes". Se ha dicho
así que:
"La sola privación del vehículo importa
por sí un daño indemnizable, a título de
daño emergente, aunque no se compruebe el
perjuicio real y concreto, ni se pruebe su utilización en
tareas lucrativas".(11)
La solución, a nuestro criterio, es correcta en
cuanto entiende que no es necesario una prueba
especial para que se otorgue una indemnización por la
privación del uso, pero no sucede lo mismo con la
calificación que ese sector de la doctrina, y la mayor
parte de la jurisprudencia, dan a la "privación del uso",
tratándola como un "daño emergente".
La privación del uso entraña siempre la
pérdida de los beneficios que la cosa otorgaba a
quien la poseía. Es por tanto un "lucro cesante", ya
que lo "lucrativo" incluye no sólo las
"ganancias", sino también todas las "utilidades",
o "beneficios" que pueden obtenerse de la cosa.
El error de la doctrina proviene de considerar que
"lucro" se reduce a ganancias, o a ventajas
económicas.
Sin embargo la calificación errónea
empleada en estos fallos conduce -por lo general- a
resultados prácticos justos, que a veces no se
lograrían si se calificase a la privación de uso de
"lucro cesante" y se pretendiese aplicarle la jurisprudencia que
para esta categoría de daños exige la prueba
concreta de las "ganancias frustradas". El análisis
problemático del caso ha llevado a una aproximación
a la solución justa, aunque se aplique un rótulo
erróneo al perjuicio padecido.
Por eso hemos sostenido que el daño que causa la
"privación de uso" no exige una prueba especial y merece
un tratamiento similar al que se da a la privación de uso
de un capital.(12)
Aquí también nos encontramos con un
problema que recibe tratamiento "tópico" por la doctrina y
la jurisprudencia. En realidad el monto que deberá pagarse
en concepto de indemnización por la "mera privación
del uso" puede variar, porque la gama de "usos posibles" es muy
amplia, y por ello debe quedar librado al prudente arbitrio
judicial determinar cuál ha sido el perjuicio que ha
ocasionado esa "privación del uso"; vemos así
fallos en los que se afirma:
"La sola privación del vehículo importa
por sí misma un daño indemnizable, a título
de daño emergente aunque no se compruebe un perjuicio real
y concreto, ni se pruebe su utilización en tareas
lucrativas. A esos fines la indemnización debe ajustarse a
las siguientes pautas: 1) Debe tener en cuenta el tiempo normal y
razonable que demande su reparación en función de
la naturaleza de los daños y sin computar en principio la
eventual demora en el arreglo por falta de diligencia del
damnificado o por imposibilidad económica de afrontar su
pago; 2) debe también computarse el ahorro que implica
para el damnificado no efectuar, por el tiempo que demanda el
arreglo, los gastos que necesariamente requiere el uso y
conservación del automotor;…" (13). Y,
"La sola privación del vehículo importa
por sí misma un daño indemnizable, aunque no se
compruebe el perjuicio real y concreto ni se pruebe su
utilización en tareas lucrativas, por lo que corresponde
su admisión. A tal fin se tendrá en cuenta el
tiempo normal y razonable que demande su reparación, como
asimismo el ahorro que implica para el damnificado no efectuar
por el tiempo que demanda el arreglo, los gastos que
necesariamente requiere el uso y conservación del
automotor"(14)
Vemos aquí una nueva aproximación
tópica; se fijan parámetros vinculados con el
"tiempo" y con los "desembolsos" que el poseedor hubiera debido
realizar para poder beneficiarse con el uso de la cosa. En
relación al tiempo, se establece como límite "el
normal y razonable para la reparación", pues si hubiese
demoras excesivas que mantuviesen fuera de uso al vehículo
por lapsos muy prolongados, no estaríamos frente a una
"consecuencia inmediata" indemnizable; y en lo que se refiere a
los "desembolsos", la aproximación tópica al
problema lleva a los magistrados a advertir que si bien es cierto
que la privación del uso ocasiona un claro perjuicio al
poseedor de la cosa, no es menos cierto que para usarla
debía afrontar gastos, como el consumo de gasolina, o la
conservación del automotor, que reducen el "beneficio" del
que ha sido privado la víctima.
Estimamos correcto resarcir la "privación del
uso" aunque no se aporte prueba especial
de la utilidad que la cosa prestaba; pero es
también un acierto que en la estimación prudente
del monto de ese perjuicio se tomen en consideración los
gastos que el usuario habría tenido que
atender.(15)
Por supuesto que si se alega que la cosa era
"productiva", y se reclama la "pérdida de ganancias",
será menester que la víctima pruebe que la empleaba
en producirlas, y también el monto "cierto" de las
ganancias que se frustraron.
La dificultad de distinguir entre la sola
"privación del uso", y la "privación de
ganancias", rubros ambos que a nuestro entender integran el
lucro cesante, se traduce a veces en errores que aparecen en los
resúmenes de los fallos publicados por revistas
jurisprudenciales, que no siempre reflejan con exactitud el
contenido de la sentencia.
Hemos visto así un resumen que
expresaba:
"No corresponde la indemnización por
privación del uso del automotor, si quien lo reclama, aun
cuando haya manifestado que realizaba una utilización
comercial del mismo, no ha acreditado los perjuicios sufridos por
no haber contado con el rodado para efectuar esas
tareas".(16)
Es menester señalar que en el resumen hay un
error, pues si uno lee el fallo verá que en primera
instancia se fijó una suma por "privación del uso",
indemnización que la Cámara confirma. Lo que
rechaza es la pretensión de cobrar una suma mayor porque
"realizaba una utilización comercial del vehículo",
hecho que no se considera probado. En realidad lo que se rechaza
es la pretensión de cobrar un "lucro cesante", superior a
la mera "privación del uso.
————-
(3) Trib. Colegiado Nº 1 Santa Fe, 20 septiembre
1983, "Scobba, V. c/ Allassia, T.", Zeus, T. 34, R – 34
(4910).
(4) Cámara Civil y Com. Paraná, sala
2ª, 25 abril 1983, "Gribones, A.R. c/ Erbes, A.H.", Zeus, T.
35, J – 16 (5405).
(5) Ver Cámara Civil y Com. Paraná, sala
2ª, 16 abril 1985, "Filippo, Américo S. c/ Avalos,
J.E.", Zeus, T. 39, R – 43 (6524); Cam. Civil y Com.
Paraná, sala 2ª, 20 marzo 1986, "Riegelhaupt, E.A.M.
c/ Méndez, J.R.", Zeus, T. 41, R – 51 (7065).
(6) Cam. Apel. Fuero Pleno Reconquista, 27 marzo 1985,
"Bachmann, Guillermo c/ Molassi, Héctor", Zeus, T. 43, R –
14 (7628).
(7) "La sola privación del vehículo
importa por sí misma un daño indemnizable, a
título de daño emergente, aunque no se compruebe el
perjuicio real y concreto, ni se pruebe su utilización en
tareas lucrativas" (Cam. Civil y Com. Paraná, sala
2ª, 15 julio 1986, "Rodríguez, J.N. c/ Taffarel,
Aquiles H.", Zeus, T. 42, R – 81 (7489); "La sola
privación del vehículo dañado en un
accidente comporta por sí misma un daño
indemnizable" (Cam. Apel. Fuero Pleno Reconquista, 16 marzo 1989,
"Witman, J. c/ Fontanini O. y otros", Zeus, T. 53, R – 22
(12.343); "Procede acordar indemnización por la
privación del uso el rodado, aún sin una prueba
directa y precisa de la existencia del perjuicio derivado de
dicha circunstancia, puesto que se presume que quien posee un
automóvil se sirve de él para trasladarse" (Cam.
Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 27 febrero 1986,
"Reggiardo, Raúl P. c/ Folmer, S.A.", Zeus, T. 42, R – 36
(7282)); "La mera privación del uso del rodado es
indemnizable aunque no se acredite perjuicio real y efectivo,
debiendo ser inferido su monto en función de lo
preceptuado por el artículo 162 del C.P.C.C. de Entre
Ríos".
(8) Cam. Civil Capital, sala M, 28 febrero 1989,
"López de Lenza, Alicia c/ Línea de Transportes
Remolcador Guaraní", L.L. 1989-D-67 (87.639).
(9) Fallo citado en nota anterior.
(10) Ver Cam. Civil Capital, sala G, 23 junio 1988,
"Telo, Ricardo A. c/ Municipalidad de Buenos Aires", L.L.
1989-D-459 (87.776).
(11) Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 28
junio 1990, "Dondone, Pablo Horacio c/Andrade de Ventre, Graciela
del Valle", Zeus, T. 57, J – 36 (8322).
(12) ver nuestro "Responsabilidad civil del titular
registral", en la obra colectiva "Responsabilidad civil en
materia de accidentes de automotores", Moisset de Espanés,
Mosset Iturraspe, Roitman, Trigo Represas y Zannoni, ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1985, en especial p. 230 y
ss.
(13) Cam. Civil y Com. Paraná, sala 2ª, 16
abril 1985, "Filippo, Américo S. c/ Avalos, J.E.", Zeus,
T. 39, R – 43 (6524).
* Recibido de Abogado en la Universidad Nacional del
Litoral en el mes de febrero del año 1972. Practicó
en forma privada el ejercicio de la profesión casi por
cuarenta años. Fue asesor letrado del, hoy, Ministerio de
Justicia y Seguridad por el término de 30 años.
Obtuvo el Título de Mediador en el año 1995 y el de
Especialista de "Negociación Colaborativa" al año
siguiente. En el año 1998/2000 estuvo a cargo de los
proyectos de Mediación de la Subsecretaría de
Relaciones con la Comunidad del mencionado Ministerio, poniendo
en funcionamiento "La Mediación Municipal", "La
Mediación Vecinal" (para todos los barrios de la
Provincia) y "Mediación para Subcomisarios de la
Policía de Mendoza" que al año siguiente se
hacían cargo de todas las Comisarías de la
Provincia. Miembro del Colegio de Abogados de la Ciudad de
Mendoza.-
Autor:
Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos
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